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"Whistleblowing" im Job – darf der Arbeitnehmer den Chef anzeigen?

September 4, 2017

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Abmahnung und Kündigung

I. Kündigungsrecht als Teil des Arbeitnehmerrechts

 

Arbeitsverhältnisse enden nicht immer im Einvernehmen. Das wichtigste Instrument zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen stellt die Kündigung dar. Statistisch betrachtet wird die Kündigung überwiegend durch den Arbeitgeber erklärt.

 

Um eine Kündigung wirksam zu erklären, müssen gesetzliche Vorgaben eingehalten werden. Der Grund hierfür liegt in der wirtschaftlichen Überlegenheit des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber findet tendenziell rascher einen Ersatz für das freigesetzte Personal. Im Gegensatz dazu benötigt der Arbeitnehmer häufig eine längere Zeitspanne, um einen neuen Arbeitgeber zu finden. Auch wenn der Arbeitnehmer im Vergleich zum Arbeitgeber eines erhöhten Schutzes bedarf, liegt es auf der Hand, dass auch die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt werden müssen. Der Spagat zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ist nur durch eine Abwägung zu bewältigen.

 

II. Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung

 

Damit eine Kündigung wirksam ist, müssen formale und inhaltliche Voraussetzungen beachtet werden.

 

1. „formale“ Anforderungen

Die formalen Anforderungen sind solche, die bei jeder Kündigung zu beachten sind. Hierzu zählen im Wesentlichen die

  • Schriftform einer Kündigung,

  • Anhörung des Betriebsrats, wenn ein solcher im Betrieb gewählt wurde und

  • Einhaltung der Kündigungsfrist, soweit nicht außerordentlich (d.h. fristlos) gekündigt wird.

Achtung: Besonderen Arbeitnehmergruppen, wie Schwangeren, Schwerbehinderten, Betriebsratsmitgliedern und Auszubildenden müssen zusätzlich spezielle Anforderungen beachtet werden.

 

2. „inhaltliche“ Anforderungen

Während die formalen Anforderungen checklistenartig abgearbeitet werden können, bedarf es bei den inhaltlichen Kündigungsvoraussetzungen der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles. Diese inhaltliche Kontrolle bildet in der Praxis regelmäßig den Streitgegenstand im Kündigungsschutzprozess. Gestritten wird über die Frage, ob die Kündigung gerechtfertigt ist. Es wird also geprüft, ob ein Kündigungsgrund vorliegt.

 

a. Erfordernis eines Kündigungsgrundes

Ein Kündigungsgrund muss jedoch nicht immer vorliegen. Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber frei, Personal auch grundlos freisetzen zu dürfen. Das folgt aus dem Recht der sog. Vertragsfreiheit. Jeder hat das Recht jederzeit Verträge eingehen und sich von ihnen wieder lösen zu dürfen.

 

Die Vertragsfreiheit wird allerdings bei Vorliegen von Kündigungsschutzgründen eingeschränkt. Solche ergeben sich etwa aus dem Kündigungsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz, Betriebsverfassungsgesetz oder Berufsbildungsgesetz. Der Kündigungsschutz stellt somit eine Begrenzung der Vertragsfreiheit dar. In der Praxis genießen die meisten Arbeitnehmer Kündigungsschutz. Im Wesentlichen werden lediglich Arbeitnehmer, die in sog. Kleinbetrieben beschäftigt werden oder deren Arbeitsverhältnis die Dauer von 6 Monaten noch nicht überschritten haben vom Kündigungsschutz ausgenommen.

 

b. Kündigungsgründe im Einzelnen

Sofern der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt, muss also auch ein Kündigungsgrund vorliegen. Andernfalls ist die Kündigung unwirksam. Die Frage ob ein Kündigungsgrund vorliegt ist nicht einfach zu beantworten und setzt das Verständnis der Interessenlage von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus:

 

Die Ausgangslage vor Ausspruch der Kündigung geht von einem Konflikt innerhalb des Arbeitsverhältnisses aus. Dieser ist auf eine Vertragspartei (meist auf den Arbeitnehmer) zurückzuführen. Sämtliche im Arbeitsverhältnis auftretenden Konflikte lassen sich grob in drei Kategorien und somit in drei Kündigungsgründe einteilen:

 

Die verhaltensbedingte Kündigung beruht auf ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers und liegt in seinem Verantwortungsbereich. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch ein Verhalten außerhalb der Arbeitszeit zur Kündigung führen.

 

Die personenbedingte Kündigung beruht auf einen Mangel in der Person des Arbeitnehmers, der diesen nicht zu vertreten hat (etwa gesundheitliche Gründe oder Verlust von Fähigkeiten oder Qualifikationen, die für die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung erforderlich sind). Die Abgrenzung zur verhaltensbedingten Kündigung ist in der Praxis häufig mit Schwierigkeiten verbunden. Sie ist jedoch notwendig, da sich beide Kündigungsgründe hinsichtlich derer Wirksamkeitsvoraussetzungen unterscheiden.

 

Die betriebsbedingte Kündigung erfolgt unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten, wenn die Arbeitskraft im Betrieb den Arbeitskraftbedarf übersteigt. Grundsätzlich obliegt es dem Arbeitgeber im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, über die Stilllegung von Betrieben oder Betriebsteilen frei zu entscheiden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er einzelne Arbeitnehmer gezielt betriebsbedingt kündigen darf. Neben dem tatsächlichen Wegfall des Arbeitsplatzes ist die korrekte Durchführung der Sozialauswahl erforderlich. Die betriebsbedingte Kündigung löst in der Regel Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus, um die Nachteile der zu kündigenden Arbeitnehmer abzumildern.

 

c. Kündigung als letztes Mittel zur Konfliktlösung

Das Vorliegen eines der drei Kündigungsgründe berechtigt jedoch allein noch nicht zur Kündigung. Die Kündigung kann nur ausgesprochen werden, wenn andere Maßnahmen zur Konfliktbewältigung, wie einem klärenden Gespräch, eine Versetzung in eine andere Abteilung oder andere Aufgabenzuweisung keinen Erfolg versprechen. Es gibt natürlich auch Fälle, bei denen solche Maßnahmen keinen Sinn machen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer nach wiederholter Abmahnung sein vertragswidriges Verhalten fortsetzt. Nur in diesen Fällen ist die Kündigung zulässig. Sie darf also nur dann ausgesprochen werden, wenn sie das letzte erfolgversprechende Mittel darstellt, den Konflikt zu lösen.

 

Ob der Konflikt nur durch eine Kündigung oder auch durch andere mildere Maßnahmen beseitigt werden kann, ist letztendlich das Ergebnis einer Abwägung.

 

Dieser Abwägungsprozess soll anhand eines einfachen (und zugleich prominenten) Beispiels veranschaulicht werden:

 

Eine Mitarbeiterin wird in einem Einkaufsmarkt beschäftigt. Sie findet einen Pfandbon, hebt diesen auf, löst diesen im Automaten ein und steckt sodann das Pfandgeld in die eigene Tasche. Daraufhin wird sie vom Arbeitgeber gekündigt. BAG · Urteil vom 10. Juni 2010 · Az. 2 AZR 541/09

 

Zweifelsfrei liegt ein Konflikt im Arbeitsverhältnis vor, da es sich bei dem Verhalten um Straftaten namentlich Diebstahl und Unterschlagung. Dabei spielt es keine Rolle, dass es sich um geringwertige Sachen handelt.

 

Komplizierter ist aber die Frage, ob dieser Konflikt wirklich nur durch eine Kündigung gelöst werden kann oder ob mildere Maßnahmen (beispielsweise eine Abmahnung) gleichsam effektiv sind. Ob die Kündigung gerechtfertigt ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, wie etwa der

  • Art der konkret zugewiesenen Tätigkeit der Mitarbeiterin (Arbeitet sie an der Kasse oder übt sie andere Tätigkeit aus, bei der ihr möglicherweise kein Vermögen anvertraut wird?),

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit,

  • Höhe des Vermögensschadens und

  • Häufigkeit des Verhaltens in der Vergangenheit (Gab es schon ähnliche Vorkommnisse?).

Diese herausgearbeiteten Umstände müssen schließlich in einer Gesamtschau betrachtet und miteinander abgewogen werden. Nur wenn man zu dem Ergebnis käme, dass das Vertrauen des Arbeitgebers irreparabel zerstört ist, wäre eine Kündigung wirksam.

 

d. fristlose Kündigung

Die außerordentliche auch fristlose Kündigung genannt, benötigt immer einen Kündigungsgrund und stellt eine Ausnahme zur ordentlichen (also fristgebundenen) Kündigung dar. Sie ist in nur ganz ausnahmsweisen Fällen wirksam und zwar nur dann, wenn es für eine Partei unzumutbar wäre, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am Arbeitsvertrag festzuhalten. Die außerordentliche Kündigung stellt somit das schärfste Schwert dar, um einen Arbeitsvertrag zu beenden. Dementsprechend sind die Wirksamkeitsvoraussetzungen, die das Bundesarbeitsgericht aufgestellt hat, besonders hoch.

 

III. Rechtsschutz gegen Kündigung

 

Der Arbeitnehmer kann innerhalb von 3 Wochen nach Erhalt der Kündigung Klage auf Feststellung des  Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitsgericht erheben. Das bedeutet, dass das Gericht die Wirksamkeit der Kündigung überprüft.

 

Die Frist muss zwingend eingehalten werden. Andernfalls wird die Klage unabhängig der Erfolgschancen abgewiesen. Allerdings kann in besonderen Ausnahmefällen die Kündigungsschutzklage verspätet zugelassen werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beispielsweise im Krankenhaus befunden hat.

 

IV. Fazit

 

Die Freisetzung von Personal ist unter bestimmten Voraussetzungen unumgänglich. Gründe für die Freisetzung durch Kündigung sind Spannungen im Arbeitsverhältnis oder eine geplante Umstrukturierung im Betrieb. Sie erfolgt dann, wenn andere mildere Maßnahmen, wie etwa die Versetzung durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigung keinen Erfolg versprechen.

 

Dennoch ist der Ausspruch einer Kündigung stets mit Risiken verbunden. Nicht ohne Grund dominieren Kündigungsschutzprozesse in der Gesamtschau betrachtet, die Anzahl arbeitsgerichtlicher Verfahren. Diese nicht zu unterschätzenden Risiken lassen sich in Kosten und Planungsunsicherheit aufteilen. Anders als im allgemeinen Zivilprozessverfahren trägt jede Partei in der ersten Instanz, unabhängig des Obsiegens und Unterliegens die Prozesskosten selbst. Hinzukommt das Risiko der Zahlung einer Abfindung nebst ausstehenden Lohnzahlungsansprüchen für die Dauer des gesamten Kündigungsschutzprozesses. Während der Dauer des Prozesses ist zudem die Personalplanung nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Das Ende des Prozesses ist nicht absehbar, auch ist nicht geklärt, ob die gekündigte Person nicht doch zum freigewordenen Arbeitsplatz zurückkehren wird.

 

Diese Risiken lassen sich jedoch durch vorausschauendes Verhalten reduzieren, indem im Vorfeld eine geplante Kündigung auf dessen Fehlerhaftigkeit überprüft wird. Die Vermeidung häufiger Fehlerquellen, setzt nicht zwingend einen externen Rechtsbeistand voraus. Der Kostenaufwand stünde wohl auch im Missverhältnis zur erstrebten Ersparnis.

 

Kosteneffizientes Risikomanagement kann bereits durch konsequentes Anwenden der entsprechenden Vorschriften und Grundsätze der Rechtsprechung erzielt werden. Hierfür ist das Verständnis der Mechanismen zur Personalfreisetzung Voraussetzung. Illusorisch ist allerdings die Vorstellung, man könne dieser Voraussetzung durch „Abklappern“ von Checklisten und universellen Handblättern gerecht werden. Anderseits bedarf es für die Installation eines effektiven Risikomanagements keiner juristischen Vorbildung. Der wesentliche Schritt zur Gewährleistung eines solchen Risikomanagements wird durch didaktisch sinnvolles und individuelles Aufbereiten der Thematik des Kündigungsrechts unter enger Bezugnahme an die branchen- und betriebsspezifischen Gegebenheiten des Betriebs erzielt. Nur der Bezug zur Praxis und den individuellen Anforderungen des jeweiligen Betriebs führt zur langfristigen Wirkung des Risikomanagements.

 

Ein weiterer Nebeneffekt eines gut funktionierenden Risikomanagements liegt schließlich auch in der Verbesserung des Betriebsklimas, indem nicht im Vorfeld mit „harten Bandagen“ gekämpft wird, sondern zunächst im Einvernehmen Lösungen durch mildere Maßnahmen bei gleicher Effektivität angestrebt werden.

 

Rechtsanwalt Sebastian Müller Inhaber und Leiter des Bildungsbereichs Recht Akademie für Recht, Wirtschaft und Psychologie Goethestraße 8 39108 Magdeburg

 

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